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其五,即使存在操纵证券市场行为,在确定罚没金额时,也只能将使用他人账户的盈利作为违法所得予以没收,但不应将他人账户盈利中不属于朱康军本人所有的部分纳入罚款金额计算的基础。我会认为,朱康军的申辩理由不能成立,理由如下:其一,“欺诈”本身并非《证券法》明确规定的操纵证券市场行为构成要件。我会认定一个行为是否构成操纵证券市场行为,是以《证券法》的规定为依据,而不是以不属于行政处罚法定依据的民事司法解释或者某种学术观点为依据。

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